汪静芸
2020年1月1日生效的新修订后的《外商投资法》为原“三资企业”提供了一个五年的过渡期，用来调整其法律形式和公司治理结构，使之和中国的其他公司一样符合《中国公司法》的规定
如今，五年过渡期转眼过半。去年年末，全国人民代表大会常务委员会公布了经审议的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“《草案》”），该《草案》对现行《公司法》的实质新增和修改有70条左右。倘若《公司法》在过渡期内被正式修订，无疑对已经或正在调整组织形式和组织结构的外商投资企业将提出新的挑战。
1. 组织形式更多选择
基于现行《公司法》，外商投资企业可选择的组织形式有：有限责任公司或股份有限公司。《草案》并没有对此进行变更，但取消了一个自然人仅可以设立单个一人有限公司的数量限制。
《草案》还新增规定，单个股东（可以是个人也可以是其他法人）也可以设立“股份有限公司”。
2. 融资方式更为灵活
实践中，许多外商投资企业通过“债转股”、“股权激励”等方式，将债权或股权转化为注册资本。然而，以债权出资在先行的公司法中并不是一个被明确认可的出资方式，而这也导致了许多问题和争议。《草案》试图在法律上明确可以以债权进行出资。如果这一变化得以最终通过，将会使得外国投资者将能够在法律保护范围内更加灵活地进行出资方式的选择。
针对股份有限公司，更是开创了“授权资本制度”，即在股份公司设立时，不要求发行公司登记的全部股份。公司章程或者股东会可以授权董事会根据公司运营需要发行设立时未发行股份数。这一制度的目的显然是为了提升股份有限公司募集资金的效率。
3. 组织结构变化
股东
现行《公司法》下，按照不同公司类型，对最高权利机构的名称有所区分，即有限责任公司为“股东会”，股份有限公司为“股东大会”。《草案》中将不做区分，统一为“股东会”。这一调整虽然没有影响最高权力机构的实质职能，但需要注意在公司设立及变更登记或准备文书（尤其是公司章程）时，对涉及股东会或股东大会的表述进行统一。
《草案》第四十六条和一百零九条探索了股东失权制度。公司可以向未在宽限期内按期足额出资的股东发出“失权通知”。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权/股份。公司应当在六个月内依法转让该等股权/股份，或者相应减少注册资本并予以注销
董事
对于有限责任公司不设董事会的情况，《草案》规定可不再设立执行董事，而是由公司设一名董事或者经理，行使董事会的职权。同时，也取消了有限责任公司和股份有限公司董事会人数的上限。
对于董事的职权，《草案》不再进行列举。而是规定董事会行使《公司法》和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。这是根据《中国公司法》组建的公司内部权力平衡的一个重要转变。它可能会导致外国投资者的中国子公司的管理更加独立和分散。
监事
《草案》允许不设监事或监事会。但如果公司没有监事，那董事会中须设立审计委员会。
4. 加强高管责任
《草案》强化了公司高管的责任。例如，如果公司发现其股东有出资瑕疵的情况（欠缴出资、抽逃出资等），或者公司违规分配利润和减少注册资本，给公司造成损失等情形，均要求负有责任的董监高承担相应的赔偿责任。
另外，清算责任将由董事而非股东承担。如果董事没及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，还要承担赔偿责任。
《公司法》的未来展望
上海达沃律师事务所将持续关注《公司法》修订和草案批准的最新动态，并在微信公众号进行更新。同时，如果您的外商投资企业是在2020年之前注册的，您可能需要审查公司的治理结构及其他各种现状是否合规。如果您有任何问题，请随时联系我们!
